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Paroles d’experts – Brevetabilité des plantes

Publié le mardi 22 octobre 2019

Pour aller plus loin, l’IEEPI et Frédéric Niemann vous proposent la formation suivante :


 

Paroles d’experts : Bénédicte Balland et Frédéric Niemann
[MAJ Novembre 2019]

L’IEEPI donne la parole à ses experts, aujourd’hui Bénédicte Balland et Frédéric Niemann, Conseils en Propriété Industrielle et spécialistes du domaine de la biotechnologie.

Ils nous proposent une analyse sur la Brevetabilité des plantes : quelle est la réalité de la brevetabilité en biotechnologie ?

 

Une critique récurrente concernant le droit des brevets dans le domaine des biotechnologies porte sur la possibilité qu’il offrirait d’attribuer indûment  des droits de propriété sur le vivant à des entreprises privées. Au-delà des aspects polémiques quelle est la réalité de la brevetabilité en biotechnologie ?

Il faut rappeler tout d’abord qu’il n’existe pas de « brevet sur la vie », c’est-à-dire que la vie en tant que création n’est pas protégeable. Par ailleurs, ce n’est pas l’être vivant en tant que tel qui est breveté, mais un enseignement technique. Rappelons également, que le brevet ne confère pas de droit de propriété sur la matière biologique. Il ne fait que permettre au titulaire d’interdire à des tiers d’utiliser commercialement son invention.

Ceci étant dit, la protection juridique des inventions biotechnologiques est encadrée en Europe par la Directive 98/44/CE, votée par le Parlement Européen le 6 juillet 1998. Cette Directive fixe les limites de la brevetabilité de la matière biologique, qu’elle définit comme « une matière contenant des informations génétiques et qui est autoreproductible ou reproductible dans un système biologique ».

La Directive stipule qu’une invention, portant sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d’utiliser de la matière biologique est brevetable, sous réserve qu’elle réponde aux conditions générales de brevetabilité (i.e. : nouveauté, activité inventive et application industrielle).

Ainsi, les inventions portant sur des végétaux ou des animaux sont brevetables, si la faisabilité technique de l’invention n’est pas limitée à une variété végétale ou à une race animale déterminée.

La Directive fixe cependant les contraintes suivantes :

  • la matière biologique doit être isolée; et
  • l’application industrielle doit être concrètement exposée dans la demande de brevet, notamment dans le cas de séquences géniques.

Par conséquent, une matière biologique isolée de son environnement naturel, ou produite à l’aide d’un procédé technique, peut tout à fait être l’objet d’une invention brevetable, même lorsqu’elle préexistait à l’état naturel (considérant 21 et article 5 § 2 et 3 de la Directive), si les critères de brevetabilité sont remplis et si l’application industrielle est concrètement exposée.

En revanche, la Directive prévoit que les procédés essentiellement biologiques pour l’obtention de végétaux ou d’animaux, c’est-à-dire consistant intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection, ne sont pas brevetables. Elle exclut également explicitement de la brevetabilité les races animales et les variétés végétales.

 

L’OEB a accordé des brevets pour des légumes non génétiquement modifiés, or les dispositions que vous citez semblent l’interdire ? Comment s’y retrouver ?

Les conditions de brevetabilité des plantes font en effet l’objet d’une importante controverse en Europe qui dure depuis plus de 10 ans désormais.

La Convention sur le Brevet Européen (CBE) autorise la protection par brevet pour les inventions dans tous les domaines de la technologie, y compris l’agriculture. L’article 53, point b), de la CBE, à l’instar de la Directive 98/44, exclut cependant de la brevetabilité les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux.

En outre, bien que l’OEB ne fût pas tenu à proprement parler de transposer les grandes dispositions de la Directive dans son corpus juridique, son Conseil d’Administration modifia tout de même en ce sens les règles d’application de la CBE, le 16 juin 1999. Le Conseil d’Administration choisit cependant d’inclure ces dispositions dans les règles d’application de la CBE au lieu de les ajouter au texte de la Convention, car la modification de la Convention en elle-même aurait nécessité la tenue d’une conférence diplomatique.

Ainsi, l’Article 2.2 de la Directive 98/44/CE, et la règle 26(5) CBE définissent, et donc interprètent, un procédé essentiellement biologique comme un « procédé consistant intégralement en (ou faisant exclusivement appel à) des phénomènes naturels ».

À la suite de cette décision, les dispositions des deux textes doivent être prises en considération lorsque l’OEB examine la brevetabilité d’inventions relatives aux végétaux. Toutefois, en cas de conflit entre ces deux ensembles de dispositions, c’est la CBE qui prévaut.

Historiquement, une décision de décembre 1999 (G1/98)  de la Grande Chambre de Recours de l’OEB a validé la brevetabilité des plantes obtenues par génie génétique et de leurs procédés de préparation, dès lors qu’ils n’étaient pas limités stricto sensu à une unique variété particulière.

Cependant, depuis la fin des années 90, le secteur végétal a connu d’importantes avancées technologiques, notamment l’introduction des marqueurs génétiques dans le croisement et la sélection de nouvelles plantes/variétés végétales. Ces marqueurs permettent d’obtenir des résultats plus rapides et efficaces, que les techniques classiques de sélection et de croisement des végétaux.

Les acteurs du domaine ont donc cherché à obtenir des brevets européens  visant des méthodes d’obtention de plantes présentant des caractères phénotypiques particuliers, comme des résistances à des pathogènes ; les plantes étant obtenues par des méthodes classiques de croisement entre espèces, mais sélectionnées grâce à des méthodes de biologie moléculaire basées sur la détection de marqueurs génétiques associés aux caractères phénotypiques recherchés.

Les marqueurs végétaux n’étaient encore qu’en cours de développement lors de l’adoption de la directive, cette dernière n’aborde donc pas spécifiquement la question de la brevetabilité des produits dérivés de l’utilisation des marqueurs génétiques.

Sur la base de ce cadre juridique, les décisions adoptées par la Grande Chambre de Recours de l’OEB en décembre 2010, dans les affaires dites « Tomate » et « Brocoli I » (G2/07 et G1/08), ont indiqué que les procédés essentiellement biologiques utilisant des marqueurs génétiques pour la sélection ne constituaient pas de la matière brevetable, bien qu’elles ne se soient pas prononcées sur les produits obtenus à partir de ces procédés. Ainsi le cas G 2/07, dit cas « Brocoli », examinait la brevetabilité d’un procédé d’obtention de brocolis présentant des taux élevés de dérivés anti-cancérigènes de glucosinolate. Le procédé s’appuyait essentiellement sur des étapes de croisement « classiques », à l’exception du fait que la sélection des plantes se faisait à l’aide de marqueurs moléculaires indiquant la présence du caractère d’intérêt.

En revanche, ni les dispositions de l’OEB, ni la Directive, ne précisaient si les végétaux ou matières végétales (fruits, graines, etc.) ou les animaux/matières animales obtenus au moyen de tels procédés pouvaient être brevetés. Les titulaires des brevets, rejetés dans les affaires « Tomate » et « Brocoli», changèrent donc leurs fusils d’épaule et revendiquèrent directement les produits obtenus par ledit procédé.

Ces affaires, désormais « Tomate II et Brocoli II » ont fait l’objet de nouvelles décisions rendues en mars 2015 (G2/12 et G2/13, identiques), dans lesquelles la Grande Chambre a conclu qu’un brevet pouvait être octroyé pour les végétaux/matières végétales obtenus à partir de procédés essentiellement biologiques, si les conditions fondamentales de brevetabilité étaient réunies.

Le principal raisonnement sous-tendant les décisions de mars 2015 de la Grande Chambre était que les exclusions du principe général de brevetabilité devaient faire l’objet d’une interprétation juridique stricte. En se basant sur son analyse des documents de référence officiels de la négociation qui a débouché sur l’adoption de la CBE en 1973, la Grande Chambre a considéré qu’aucune disposition ne pouvait être interprétée dans un sens qui exclurait de la brevetabilité les végétaux ou matières végétales obtenus par des procédés essentiellement biologiques.

 

Cette décision de la Grande Chambre de Recours de l’OEB est-elle conforme à la pratique des différents états européens ?

En réalité la pratique des états membres concernant la brevetabilité des plantes a récemment évolué au sein des états membres.

En effet, les affaires « Tomate/Brocoli » ont été extrêmement suivies et ont fédéré au fil des mois une opposition de plus en plus forte au sein des états membres.

Entre 2010 et 2016, trois états influents, l’Allemagne, la France et les Pays-Bas ont modifié leur législation afin d’exclure expressément de la brevetabilité des plantes et parties de plantes, obtenues par des procédés essentiellement biologiques.

En France, la loi 2016-1087 du 8 aout 2016 a non seulement précisé le champ des exclusions de la brevetabilité par un alinéa 3°bis inséré dans l’article L. 611-19 du Code de la Propriété Intellectuelle, ainsi rédigé :

Les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques définis au 3°, y compris les éléments qui constituent ces produits et les informations génétiques qu’ils contiennent ;

mais elle a également limité la portée du brevet, par un nouvel alinéa de l’article L. 613-2-3 du même code indiquant :

La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées ne s’étend pas aux matières biologiques dotées de ces propriétés déterminées, obtenues indépendamment de la matière biologique brevetée et par procédé essentiellement biologique, ni aux matières biologiques obtenues à partir de ces dernières, par reproduction ou multiplication.

La Grande Chambre de Recours de l’OEB, consciente des nombreux enjeux, éthiques, sociaux et économiques avait alors indiqué dans sa décision, que la question de brevetabilité devait se distinguer de l’effet du brevet en ce qui concerne son champ de protection après délivrance, et souligné que son rôle en tant qu’organe judiciaire, n’interférait pas dans les décisions législatives de ses états membres.

Un nouveau rebondissement intervint cependant en décembre 2015, lorsque le Parlement européen adopta une résolution demandant à la Commission Européenne d’examiner la brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques.

Cette dernière publia un avis le 3 novembre 2016 (2016/C 411/03), indiquant que l’intention du législateur de l’Union Européenne lors de l’adoption de la directive 98/44/CE était d’exclure de la brevetabilité les produits (végétaux/animaux et parties de végétaux/animaux) obtenus par un procédé essentiellement biologique.

Bien que l’avis de la Commission ne lie aucunement l’OEB (seules les décisions de la CJUE peuvent avoir un impact sur la pratique de l’OEB), le Président de l’OEB annonça le 24 novembre 2016, la suspension de toutes les procédures devant les divisions d’examen et d’opposition de l’OEB, dont l’issue dépendait entièrement de la question de la brevetabilité d’un végétal ou d’un animal obtenu par un procédé essentiellement biologique, en particulier les affaires dans lesquelles l’invention portait sur un végétal ou un animal issu d’un procédé essentiellement biologique d’obtention de végétaux ou d’animaux.

Le communiqué indiquait, que les effets de l’avis de la Commission sur la pratique de l’examen à l’OEB, y compris la nécessité d’éventuelles mesures de suivi, faisait l’objet de discussions avec les représentants des États membres de l’OEB.

Suite à cette concertation, le règlement d’exécution de la CBE a été modifié le 1er juillet 2017, par ajout d’un deuxième paragraphe à la règle 28, ainsi libellé:

Conformément à l’article 53b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour des végétaux ou animaux obtenus exclusivement au moyen d’un procédé essentiellement biologique.

Ces règles, entrées en vigueur depuis le 1er juillet 2017, s’appliquent de façon rétroactive à toutes les demandes de brevet dont la procédure d’examen était en instance à cette date.

 

La question est donc désormais tranchée auprès de l’OEB ?

Et bien non, la controverse continue désormais au sein même de l’OEB !

Suite à l’application de la nouvelle règle 28(2) CBE, le semencier Syngenta s’est vu notifier une décision de rejet pour sa demande de brevet EP2753168, à l’encontre de laquelle il a formé un recours (affaire T1063/18).

Le 5 décembre 2018, la Chambre de recours a jugé, dans une composition élargie, que la nouvelle rédaction de la règle 28 CBE excluant de la brevetabilité « les végétaux (…) obtenus exclusivement au moyen d’un procédé essentiellement biologique », n’est pas applicable car elle est en contradiction avec les dispositions de la CBE. La chambre de recours a considéré qu’il n’y avait ainsi pas de raisons de dévier des principes énoncés précédemment par la Grande Chambre de Recours dans ses décisions G2/12 et G2/13. La demande de brevet EP2753168, portant sur des poivrons à valeur nutritionnelle améliorée, ne pouvant donc être rejetée sur cette base ; la demande est ainsi renvoyée devant la division d’examen pour statuer sur les autres critères de brevetabilité.

 

Cette décision ne crée-t-elle pas une grande incertitude juridique ?

En effet, réagissant aux préoccupations exprimées par les États contractants, par la communauté des utilisateurs et par des représentants de la société civile, le Président de l’OEB a saisi la Grande Chambre de Recours concernant la brevetabilité des végétaux obtenus exclusivement par des procédés essentiellement biologiques et lui a demandé de clarifier le cadre de droit applicable (affaire pendante G3/19).

Dans l’attente des conclusions de la Grande Chambre de Recours, toutes les procédures devant les divisions d’examen et d’opposition de l’OEB dont l’issue dépend entièrement de la décision de la Grande Chambre de Recours sont à nouveau suspendues d’office jusqu’à ce que la Grande Chambre de Recours ait statué.

La possibilité de saisir la Grande Chambre de recours avait été présentée lors de la session du Conseil d’administration fin mars et avait reçu un large soutien. Cette saisine a par ailleurs suscité de très nombreuses observations (amicus curiae briefs) soutenant des positions divergentes. Notons par exemple que CropLife International et European Crop Protection (regroupant les grandes entreprises du secteur de la biotechnologie végétale), soutiennent la position adoptée par la chambre de recours dans l’affaire T1063/18. A l’inverse, un autre acteur important du domaine, Euroseeds (association professionnelle du secteur des semences en Union Européenne) ainsi qu’un certain nombre d’Etats et/ou d’Offices de Propriété Intellectuelle (Allemagne, Pays-Bas, Danemark, France, Australie, Portugal, Espagne, Belgique) et l’Union Européenne ont soutenu une position en faveur du nouveau règlement de l’OEB.

Un nouveau revirement en faveur de la brevetabilité des produits obtenus par des procédés essentiellement biologiques n’est donc pas à exclure mais il est probable que la Commission Européenne ainsi que les Etats membres également contractants de la CBE réagissent, dans la mesure où les conclusions de la chambre de recours dans l’affaire T106318 vont à l’encontre de leurs préconisations.

 

Comment les industriels des semences ou les instituts de recherche peuvent-ils protéger leurs résultats de recherche de façon alternative ?

Tout d’abord, compte tenu de l’incertitude juridique actuelle, les déposants doivent adopter une stratégie à long terme, dans la mesure où la durée de vie du brevet est de 20 ans.

Par ailleurs, rappelons que la protection des variétés végétales reste tout à fait possible, par le bais du Certificat d’Obtention Végétale (COV). Ce mode de protection imaginé avant tout par les pays européens lors de la Convention de l’Union pour la Protection des Obtentions Végétales (UPOV), signée en 1961 et modifiée plusieurs fois depuis, regroupe à ce jour 70 Etats, en Europe, en Amérique, en Afrique et en Asie.

En France, le COV est délivré par l’Instance Nationale des Obtentions Végétales (INOV). Il donne à son détenteur le droit d’exploiter exclusivement la variété protégée pendant 25 ou 30 ans selon l’espèce. L’obtenteur peut également, en fonction de ses objectifs, opter pour une protection européenne en déposant sa demande auprès de l’Office communautaire des variétés végétales (OCVV), la durée de la protection étant identique.

Le COV permet de rétribuer le travail de l’obtenteur – Quiconque se sert de son matériel de reproduction pour le commercialiser doit acquitter une redevance comprise dans le prix de vente (ou réglée à part, dans le cas des semences de ferme)  – tout en laissant la ressource libre d’accès aux autres personnes (obtenteurs, agriculteurs, citoyens, etc.) à des fins de recherche. N’importe qui peut ainsi utiliser librement et gratuitement la nouvelle variété pour en créer une autre, sans qu’il soit nécessaire d’avoir l’accord du propriétaire, ce qui assure la continuité de l’amélioration génétique de chaque espèce végétale.

Au terme d’un long processus de dialogue entre les pouvoirs publics et les organisations professionnelles, sur la propriété intellectuelle des variétés de semences, la loi  du 8 décembre 2011 en France a modifié l’étendue de la protection du COV. Toute personne est  désormais libre d’utiliser les variétés de semence protégées par un Certificat d’Obtention Végétale (COV) français, en contrepartie du paiement d’une rémunération à celui qui a créé ces variétés, c’est-à-dire l’obtenteur. La pratique des semences de ferme est autorisée au moins pour 21 espèces, sous réserve, pour l’agriculteur, de rémunérer l’obtenteur des variétés qu’il utilise.

 


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