Term sheets et accords précontractuels – Paroles d’experts

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• Term Sheet et accords précontractuels

Paroles d’experts : Ambre FORTUNE.

L’IEEPI donne la parole à ses experts, aujourd’hui Ambre FORTUNE, Juriste référent – ancien avocat à la Cour.

Elle nous propose une analyse sur les Term sheets et accords précontractuels.

Pouvez-vous nous expliquer en quoi consistent les accords précontractuels et en particulier les terms sheets ?

Les accords précontractuels sont des documents qui ont pour objet de préparer et de faciliter la formation d’un ou plusieurs contrats finaux.

En droit français, il s’agit d’une catégorie hybride, comprenant à la fois :

• des contrats nommés, qui sont régis par certaines dispositions spécifiques du Code civil, comme la promesse unilatérale ou le pacte de préférence ;
• des contrats innomés, uniquement régis par les règles du droit commun des contrats et créateurs de doits et d’obligations entre les parties, comme, par exemple, la promesse de contrat ;
• tous autres documents supports de négociations, non créateurs de doits et d’obligations entre les parties.

En offrant une synthèse (sheet) des principales conditions (terms) du ou des contrats finaux que les parties envisagent de conclure dans le futur, le term sheet appartient à la catégorie des accords précontractuels et y occupe une place particulière : il s’agit soit d’un contrat innommé, soit d’un simple document préparatoire sans caractère juridiquement contraignant.

Pour déterminer si un term sheet crée ou non des droits et obligations entre les parties, nous examinons :

• les termes utilisés par les parties dans sa rédaction qui précisent ou excluent le caractère juridiquement contraignant du term sheet;
• en l’absence de stipulation expresse, le contexte des négociations. En effet, le term sheet est qualifié de contrat dès lors que les parties se sont convenues sur les éléments essentiels du futur contrat.

Le term sheet ne remplace pas le futur contrat. En pratique, les parties préfèrent souvent exclure tout caractère juridique contraignant. Néanmoins, malgré l’exclusion du caractère juridiquement contraignant, le term sheet produit un certain effet psychologique entre les parties et peut être utilisé pour interpréter le contrat final en cas d’ambiguïtés. Pour ces raisons, il est impératif de le négocier de façon efficace et efficiente.

Le term sheet est-il un élément indispensable à la négociation d’un accord de transfert de technologie ou d’un accord de collaboration R&D ? Dans quels cas faut-il l’utiliser ?

Le term sheet peut être utilisé en toutes matières et pour tout secteur d’activité. Dans le cas d’un transfert de technologie ou d’une recherche en commun, les parties sont libres de rédiger ou non un term sheet. Il s’agit pour elles d’agir en opportunité en fonction du contexte des négociations, mais également de la technologie concernée et du type de contrat futur envisagé.

Intervenant au cours des négociations, le term sheet est utile :

• pour éviter de longues négociations infructueuses. Le term sheet est alors utilisé comme support de négociation en se focalisant sur les éléments essentiels du contrat futur et pour lesquels, à défaut d’accord, les parties ne contracteront pas. En ce sens, le term sheet est également un instrument permettant de mener des négociations efficaces.
• pour assurer un historique des négociations lorsque plusieurs négociateurs sont susceptibles de se succéder au cours de négociations, lorsque les négociations impliquent de nombreuses parties ou encore lorsque les parties négocient un ensemble contractuel comprenant un ou plusieurs accords de transfert de technologies ou de collaboration et d’autres contrats, comme un accord de distribution.
• pour sécuriser les positions des parties si le temps intercalaire prévisible entre les négociations et la signature du contrat final est susceptible d’être long ou si l’une des parties doit pouvoir justifier rapidement de l’existence d’un transfert de technologie dans une perspective de valorisation à court terme, par exemple une start up qui doit montrer aux investisseurs ses droits sur une technologie donnée.
• pour sécuriser l’accord des parties sur les concessions réciproques consenties dans le cadre du règlement d’un différend.

A l’inverse, le term sheet n’est pas utile, lorsque les conditions du contrat futur sont simples, ce qui est rarement le cas d’un transfert de technologie ou d’un accord de collaboration.

Pour justifier l’opportunité de négocier un term sheet en matière de transfert de technologie ou de collaboration de recherche, l’élément clef à prendre en compte est donc le « facteur temps ».

En pratique, comment rédiger un term sheet ? Quelles clauses faut-il prévoir ? Quelles clauses faut-il proscrire ?

En fonction du contexte des négociations, de la technologie concernée et du type de contrat final envisagé, le term sheet peut comprendre notamment :

• les clauses sur les éléments essentiels du contrat final que les parties envisagent de conclure dans le futur ;
• les clauses spécifiques aux négociations, comme leur durée maximale, la confidentialité des négociations, s’il n’y a pas déjà un accord de confidentialité en place, ou encore la prise en charge des frais de négociations, notamment lorsqu’un prototype doit être réalisé au cours des négociations ;
• la clause précisant le caractère contraignant ou non du term sheet, en totalité ou en partie ;
• la clause définissant les modalités d’engagement et de désengagement des parties pour la période intercalaire entre la signature du term sheet et la signature du contrat final, notamment en cas d’évolution du contexte économique, social, technologique ou politique durant cette période ou en cas de non réalisation d’une condition remettant en cause l’existence d’un transfert de technologie ou d’une collaboration.

En pratique, le principal écueil à éviter est de rédiger un term sheet trop « complet » empêchant ainsi toute négociation du contrat final. Pour cette raison, il est opportun de prévoir des clauses offrant une certaine marge de manœuvre aux parties durant cette période intercalaire.

Lorsqu’un term sheet existe, quelles clauses faut-il prévoir dans l’accord de transfert de technologie subséquent ?

Outre la fixation des conditions de l’accord final convenues entre les parties, les rédacteurs de l’accord final s’assurent de la cohérence contractuelle entre cet accord final et les documents et accords précontractuels. Le but est d’éviter toute ambiguïté entre ces documents, susceptible d’être source de divergences d’interprétation entre les parties dans le futur.

Pour éviter ce problème, il est fréquent de prévoir une clause qui exclut l’intégralité des accords antérieurs. Cependant, cette solution n’est pas systématiquement souhaitable. En effet, en droit français, une telle clause a une portée limitée, puisque, même en sa présence, le juge saisi d’une difficulté d’interprétation pourra toujours se référer aux documents précontractuels.

Il est alors essentiel de rédiger l’accord final en rappelant et clarifiant les éventuelles divergences entre l’accord final et le term sheet, mais également tout autre accord précontractuel, notamment l’accord de confidentialité.

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